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签署书面的合同的重要性 如何对涉外合同审查

2022年3月28日  嘉兴合同纠纷律师   http://www.cdtzrzls.com/

  陈兰律师嘉兴合同纠纷律师,现执业于浙江天鸿律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

签署书面的合同的重要性

签署书面的合同的重要性


一、合同条款区分


基于经验归纳,一般合同的条款内容均可区分为事实性条款与法律性条款。事实性条款主要解决交易涉及的基本事实及如何操作的问题,通俗理解就是解决5W问题即签约主体、签约内容、签约原因、履行地点、如何履行。法律性条款主要解决违约惩罚、风险分配、救济程序等问题。事实性条款是商务人员关注的核心,也是商务谈判需确认的内容。其主要目的是解决事实清楚、交易可操作性的问题。法律性条款是法务人员关注的核心,也是法务谈判来回拉锯的内容。其主要目的是解决违约、风险规避及救济途径问题。




二、合同草拟思路


合同草拟有温和派与严苛派两种思路。温和派思路的起草者会秉持公平、合理、宽厚的态度,对双方的权利义务同等关照,绝不利用自己的优势地位让缔约对方承诺并同意苛刻的条件。严苛派思路的起草者,则在合同草拟中充分利用其合同起草权的优势,挥舞着意思自治的大旗,权利无所不用其极,加之对方义务无所不用其极。一份基于温和派思路起草的合同,或让人感觉到草拟者的真诚及善良。一份格式合同或霸王合同则让人觉得被压迫或受逼迫。曾经刘律师审阅合同时主观感情浓厚,看到无所不写其极的合同会滋生反感并愤怒的情绪。但如今,考虑到一份合同、一次交易其实就是双方做人做事的态度、原则的对照,则释然。


商业交易的本质是获取利润。获取利润的前提需实现交易。因此,大多数情况下合同谈判、签署与条款设计均需围绕“如何实现交易目的”这一核心问题展开。在商言商,天下没有做不了的买卖,只有谈不拢的价格。故此,在合同草拟时大可不必咄咄逼人。秉持宽厚、温和、风险共担、利益共享或许是一种良好的合同草拟思路,也是一种可赞许的做人做事方式及态度。


三、合同核心条款提醒


依据《合同法》第十二条的规定,合同一般包括:


当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约;解决争议的方法。仔细鉴别后发现上述参照的条款大部分为事实性条款。该类条款在商务谈判上存有意义,但在法务谈判上却意义不大。


基于法律人的思维,对相关条款作如下提醒:


1、争议解决条款。诉讼及仲裁方式的选择与诉讼地及仲裁地选择应当被重点关注。选择对己方有利管辖权自始至终是合同文稿必争之条款。此类条款设计需考虑争议解决方式的优越性、便利性及可变通性。通常如可能为原告则选诉讼管辖,如可能为被告则选仲裁裁决。


2、违约金条款。违约金条款的本质不是为了追求额外的利益,而是为了给对方施加压力促使其按约定履行合同,从而实现交易目的。过重的惩罚实质为居心不良;过轻的惩罚又达不到想要的效果,最好是恰到好处。有违约补救措施的约定好过进行违约金惩罚的约定。同时,违约金条款另外一个重要的功能是解决违约损失金额举证不能的问题,因此需充分利用该条款规避违约损失金额举证不能的法律后果。


3、合同解除权条款。能结婚也要允许离婚。缔约者要同意合同的提前解除和终止,设计好解除合同的对价即可。能预见约定解除的条件或情形需尽力书写周全,以便日后只能通过法定解除权的行使来解决僵局。


4、生效失效条款。合同都有生效条件及时间约定,但失效的时间需自行斟酌,如不宜书写失效的日期就不要书写失效的日期,以免造成合同还未履行完,约定合同期间已届满、失效的尴尬境地。



如何对涉外合同审查

如何对涉外合同审查


一、交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体




我们在涉外合同签订之前,一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判,通常会得到对方的初步信息,但需要注意及时是一个谈判团队,各个成员所隶属或代表的公司很能不同,各种原因不尽相同。联系方式非常重要,最好能够能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明,便于日后定期联系。同时,也保持对上述信息的更新与整理。否则,如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项,如果没有完备的联系信息,而能导致双方不能顺利有效沟通,甚至导致意想不到的后果。


二、交易对方主体基本资信的调查了解


公司业务人员一般不是很关注交易对方的主体资格、资本资信情况的了解,然后公司法务人员应关注此问题的严重性。就本人了解,许多公司,包括境外的大公司,都基于其内容运营成本节约考虑,通过境外关联交易进行采购、销售、对外合同等相关事项之操作。不同的交易主体,它的定位及风险承担能力都存在很大的区别。如一家BVI公司作为采购方与其在美国总部的母公司在整体资信方面差距巨大。当然,这并不意味着我们一概要求对方都通过母公司签约,但至少应了解签约的主体的基本情况,包括注册地、资产、实际管理机构等信息,从而能够对相关问题有一个初步的了解与分析。


三、合同标的物描述与规定


也许商务人员认为合同的标的物已约定清晰明确,但法务人员需要提示是否存在其他理解,即各方就标的物的外延是否清晰界定。如双方合作某一款产品,该产品技术、数量、销售领域等能够清晰并防止今后因交易环境的改变,可能导致各方对合同的标的物及范围作偏离各方已达成的共识,进而影响合作。


四、合同生效及自动续展约定


相关人员应关注合同生效的法律意义,不能以各方的前期合作及个人的主观判断来决定某种商业行为。如尽管交易各方已久重要交易交款达成初步的共识,但中方企业在尚未就上述合作事项达成正式生效协议的情况下,单方面进行备货备料,后因境外交易方的突发事件,导致不能如期签约,给中方企业造成一定的损失。很多协议约定“本协议有效期一年,期满前30日内任何一方如未书面通知对方终止协议,则协议有效期自动续展一年”等,由于目前中国企业并没有建立比较完善的合同管理体系,很多合同签订后没有专人跟进,特别是一些重要条款的持续跟进,导致合同后续何时到期、到期后的处理、自动续展等都无从得知。如果某一天企业突然想起终止合同,但该合同已自动续展,从而影响企业的商业操作目标的实现。


五、合同附件


我们比较关注主体合同的内容,商务谈判很能围绕主合同展开,在合同审查过程中也容易发生重要主合同、轻合同附件的情况,上述情况也避免,否则,极易造成合同条款重组或合同附件条款加重一方的法律风险。比如,某些境外厂商通过合同附件的形式约定“合同条款与附件内容相冲突以附件内容为准”或通过附件条款细化、补充主合同的内容,影响交易对方的利益。


六、合同终止/解除条件及赔偿/补偿等事项的约定


由于国外交易主体的强势或有利地位,很多涉外合同中合同终止/解除条款启动非常容易,有的合同甚至约定国外厂商随时可以解除合同,且对合同解除后的赔偿等没有明确规定。上述约定对于中国厂商非常不利,我国许多中小型企业在接单过程中,没有充分评估上述条款的风险,造成前期投入很大,后期却遭毁约,导致严重亏损的经营事件。


七、违约赔偿的上限限制


很多涉外合同,特别是销售合同,都约定供货方应承担产品质量原因引起的一切法律后果,包括人身损害、财产损失、诉讼费用、律师费用等等。国内企业应高度关注该条款,据理力争,争取将相关赔偿事项能够限制在一定范围,否则,巨额损失赔偿情况很有可能发生。


八、合同争议的解决


合同争议解决部分最为关键的解决方式及适用法律。目前,国际合同许多采用仲裁方式解决争议,但很多美国企业很能要求通过其本国法院裁决。适用法律对合同各方影响非常大,需要高度关注。一方面需要了解本国法律及对方国法律的基本内容,同时也需要了解其他第三国的法律,便于提出适用第三国法律的替代方案。




文章来源: 嘉兴合同纠纷律师
律师: 陈兰 [嘉兴]
浙江天鸿律师事务所
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